un ejemplar raro en su especie

El DNU 70 es un ejemplar raro en su especie. Su campo de aplicación es amplísimo y esto, a la vez, es su mayor debilidad y fortaleza. De allí la gran cantidad de objeciones (algunas confusas y mal explicadas) que vimos recientemente en el debate en el Senado. El primer grupo de objeciones es que es un Decreto de Necesidad y Urgencia; el segundo, las soluciones que propone y el tercero, la infinidad de temas que abarca. La realidad es que al DNU es tan difícil defenderlo como atacarlo; al menos si nos atenemos a lo que dice la Corte Suprema.

Los constitucionalistas miramos con recelo los DNU: rompen la división de poderes porque son una ley emitida por quien, en teoría, no puede hacerlo. La Constitución establece: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Luego suaviza este postulado diciendo: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes (…) podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia” (art. 99.3).

Esta redacción abre dos niveles de análisis. Uno jurídico y otro político, que la Corte Suprema ha intentado resolver en una larga lista de sentencias.

¿Qué es lo que dice la Corte? En primer lugar, que el Presidente no puede elegir libremente entre dictar un DNU o proponer una ley (según el fallo “Consumidores Argentinos”). El DNU sólo se justifica ante la imposibilidad de reunir al Congreso (por ejemplo, un desastre natural) o cuando la situación sea tan urgente que requiera una solución en un plazo incompatible con el trámite normal de las leyes (según el fallo “Verrocchi”).

En segundo lugar, que las medidas dispuestas en el DNU estén dirigidas a paliar una situación “de rigurosa excepcionalidad y urgencia” (como afirmó en “Blanca Azucena Morales”) y, por otra parte, cuando esta situación sea tal que ponga en riesgo el normal funcionamiento de las instituciones (como sostuvo en “Pino Seberino”).

En este punto es donde el análisis jurídico se mezcla con el político. Y donde la Corte se mueve con más prudencia.

La Corte (por ejemplo, en “Asociación Argentina de Compañías de Seguros”) sostiene que los jueces pueden verificar si existe la urgencia que justifica dictar el DNU; pero determinar si las medidas que éste contiene son útiles para solucionar la crisis, es una valoración política.

Volvamos al DNU 70. La amenaza de una hiperinflación parecería justificar ese camino en lugar del legislativo y las medidas que adopta (el DNU lo dice expresamente) están dirigidas a evitarla. Pero la pregunta central es si esta larga lista de modificaciones y derogaciones de leyes que contiene son “la solución” para la crisis actual.

La idea que subyace al DNU es que la intervención estatal es mala, y que resulta preciso desarticularla. Su objetivo sería liberarnos de una maraña de leyes que ahogan la economía. Bajo este presupuesto se entiende que el DNU se ocupe de temas tan heterogéneos como el fútbol o la yerba mate. Ahora, esto responde a una convicción política del presidente Milei, pero si el Congreso (la mayoría) considera que este camino es incorrecto y está convencido de que la intervención estatal es buena podría rechazar el DNU. Ese es el lugar de la política.

¿Qué espacio les queda a los jueces? Uno bastante reducido y a la vez bastante amplio. Estos no podrían declarar inconstitucional el DNU argumentando que las medidas no son adecuadas, porque implicaría inmiscuirse en decisiones (políticas) de los otros poderes del Estado. Y esta es su fortaleza.

Lo que sí pueden hacer es analizar si alguna de estas reformas limita sustancialmente derechos individuales. Y esta es su debilidad.

Esta limitación no puede ser cualquiera sino “sustancial”: afectar el derecho con tanta intensidad hasta anularlo. Aquello que los abogados llamamos el contenido esencial de los derechos: las leyes pueden limitar derechos, pero no hacerlos desaparecer.

El problema es que el DNU, en esta enorme cantidad de reformas, podría afectar (sustancialmente, insisto) derechos. La fuerza del DNU es que (si existe una urgencia que justifique su dictado) sólo puede ser rechazado por el Congreso; y los jueces, por lo expuesto previamente, no podrían avanzar en ese camino. En cambio, la debilidad del DNU está en los detalles: quizás, en algún punto, una muy específica reforma a una ley afecte (¡sustancialmente!) derechos individuales y ahí sí los jueces podrían dictar sentencia.

El autor es profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral. Autor de la cuenta de divulgación @supremadefallo